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对中标结果是否可以再谈判

前言

作为大型国有企业内部招标代理机构,所接受委托的招标项目多数已经制定完善了相应的招标方案,该方案是招标人层层把关并完成内部审批流程,并上报到所属板块或总部招标管理部门,完成备案后委托招标代理机构实施招标。有的招标方案是根据招标人主观期望或以往运行情况编制的,如果完全按照招标方案组织招标,招标代理机构难以实施甚至可能违反法律法规。因此招标代理机构需要发挥主人翁意识,服务前移至招标方案的编制阶段,使项目能够在招标过程中既能实现项目实施目标,又能合法合规的完成招标和项目履约。

案例简介

某大型产供销一体化企业需要委托招标代理机构对其销售区域的公路运输配送服务进行公开招标,由于该企业是直接面对终端用户的,其公路运输及配送服务范围广、工作量大且繁琐、市场竞争激烈,因此其配送服务在很大程度上决定了最终用户的消费体验,因此该企业认为仅依赖一个中标人会给企业带来一定风险。为了使企业效益最大化,招标人原计划根据第二名中标候选人的投标报价和他是否接受调价来确定今后工作量分配的比例。

招标人在招标方案中制定的授标原则是:根据中标候选人排名顺序先后,选择前两名中标候选人作为中标承运商。排名第一的投标人执行本投标人的报价,作为第一中标候选人,排名第二的投标人如果报价低于排名第一投标人,则作为第二中标候选人,分配不低于40%的运输量,执行第二中标人价格;排名第二投标人如果报价高于排名第一投标人,但同意执行排名第一投标人报价的,则作为第二中标候选人,分配不高于40%的运输量;排名第二投标人报价高于排名第一投标人,但不同意执行排名第一投标人报价,则作为第二中标候选人,不分配运输量,作为第一中标人候补。

案例分析

1.前期市场调研分析

招标代理机构接到本项目委托时,首先与招标人反复沟通,并做了一定市场调研后确定,招标人预估的工作量与市场上潜在投标人能力相匹配,中型及以上公路运输配送企业可以承担该项目工作量。但考虑到招标人企业销售终端的用户体验,以及抵御运输配送过程可能发生的突发事件,最好有两家中标人来满足招标人实际工作的开展;招标人从企业利益最大化的角度考虑,排名第二的中标人是否同意执行第一名或较低的价格,进而决定其被分配的工作量,看似合理,但不合法。

2.法律法规风险分析

《招标投标法》第四十三条规定,“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判;第四十五条规定,“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任”; 第四十六条规定,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”;第五十五条规定,“依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的,中标无效”;第五十九条规定,“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”。

《招标投标法实施条例》第五十七条规定,“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

综上所述,招标人违反了两个原则:一是招标人不应就中标价格进行与中标人进行实质性的价格谈判,即排名第二的中标人最终执行价格有可能发生变化;二是排名第一和第二中标人的授标比例在评标结果中无法明确,必须根据谈判结果来决定授标比例;三是“不高于40%”和“不低于40%”这样的字眼,招标人的可操作空间较大,不利于招标人实际工作中实施。

3.优化授标原则,最大限度地满足招标人要求

最终,招标代理机构与招标人达成共识,根据中标候选人排名顺序先后,评标委员会推荐第一、第二的中标候选人作为中标承运商,并将授标原则修改为“根据中标候选人排名顺序先后,排名第二的中标候选人如果报价低于排名第一投标人,则分配约40%的运输量,排名第一的中标候选人分配约60%的运输量;排名第二投标人报价如果高于排名第一投标人,但没有超过10%,分配约20%的运输量,排名第一的投标人分配约80%的运输量;排名第二投标人报价如果高于排名第一投标人,且超过10%,仅确定排名第一的为中标人。”这样的评标授标原则可以确保:排名第一和第二的中标人均可按照投标报价与招标人签约;排名第二的中标候选人是否中标,及其分配量取决于其投标报价高低,不存在招标人与第二名谈判后确定分配量的可能性;3、招标人根据评标结果及中标通知书的内容即可签约,且履约过程可以公开透明。

延伸思考

招标不仅是依法必须招标的项目必须采用的采购方式,也因有现行国家法律法规可以依照,是目前多数国内企业最常用的采购方式。招标代理机构作为一种专业服务机构,有义务在符合法律法规要求下,协助招标人完成招标并收取一定服务费用。因为这种“服务”意识,招标代理机构相对于招标人的话语权相对较弱,也不乏个别招标代理机构为实现招标人的“意愿”不惜罔顾法律法规的约束,或者代理机构人员对法律法规掌握的不清晰,专业能力不足致使招标人被陷入被投诉质疑的泥潭,这样的“不专业服务”不利于招标代理机构的发展和价值体现。现阶段招标投标行业应倡导专业的人做专业的事,只有真正为招标人把控好法律法规的风险,才能使招标专业机构得以长期稳定健康地发展。

作者:刘雪莲

(作者单位:中国石油物资沧州公司)

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